Professional Indemnity Insurance as a Risk Management Tool

The majority of Brazilian companies are unfamiliar with some of the types of insurance that could reduce their risks in business management. And contrary to what many managers imagine, a recession is not the time to reduce policies and coverage, but exactly the opposite. This is the most vulnerable situation where risks rise and claims can be made.

A policy that requires little in the way of contract handling is Professional Indemnity, also known as PI or E&O (Errors and Omissions).

Every company, no matter how small, relies on the work of some service providers during its operations, as well as lawyers, accountants, engineers and architects (during building works and refurbishments), human resources, and travel agents among others. These individuals can make mistakes that can cause damages to the company during the undertaking of the works.

An example of this is tax consultation. With frequent alterations in the rules of rates and exemptions, the individual can mistakenly provide advice that results in incorrect tax calculation causing penalization from the Inland Revenue/IRS (Receita Federal). Depending on the value, it is unlikely that the individual will have sufficient assets to repay their client. The Professional Indemnity policy protects the assets of the service provider and the risks of the business. This is done by requiring an exclusive policy to serve their contract needs that will provide quick compensation by the insurer should the damages be proved as being due to professional error.

The policy avoids long and onerous legal disputes and brings security to both parties in the contract. Requiring this type of insurance is not proof of lack of trust in the service provider. All parties can cause errors and good risk management to map these situations uses all the necessary resources to reduce or neutralize them.

In the American market, it is extremely common to require a series of policies as a condition of the contract handling. Among them there is always the obligatory E&O, even if the service provided is of low complexity resulting in a very low risk. This requirement is normal in developed markets and in terms of the stage that the Brazilian market has reached, it is time for executives to get to know all of the tools available in the market to carry out good risk management.

An important detail to note is that this policy doesn´t include direct cost to the company. The coverage is taken out by the service provider and the insurance premium contains justifiably low rates bearing in mind the protection that it provides.

A contratação do D&O diminui a diligência do Executivo?

Esta semana foi veiculado pela impresa que o Banco BTG não possui apólice de D&O para proteção de seus executivos. Esta notícia desperta a atenção por dois motivos.

O primeiro deles é o fato de uma instituição financeira (setor sujeito a maior regulação) com exposição em Bolsa de Valores não possuir este tipo de seguro.

As instituições financeiras estão sujeitas a legislação própria que prevê a responsabilidade objetiva de seus administradores em certas situações. Isso significa que, ainda que não esteja comprovada a culpa do administrador em determinado evento, só o fato dele ser executivo do banco já possibilita sua responsabilização, colocando em risco seu patrimônio pessoal. Além de ser uma instituição financeira, o BTG possui ações negociadas em Bolsa o que também ocasiona um aumento de risco de demandas judiciais contra seus gestores. As empresas listadas devem seguir uma série de regras específicas e seus gestores estão vulneráveis a processos administrativos instaurados pela Comissão de Valores Mobiliários por exemplo. Estes processos demandam a contratação de advogados especializados em Mercado de Capitais o que ocasiona uma significativa despesa com honorários advocatícios.

O segundo motivo, que causa ainda mais desconforto com a notícia, é a possível justificativa para não contratação do D&O. A ausência da apólice não seria por falta de conhecimento deste instrumento e sim porque a existência de um seguro de Responsabilidade Civil Administradores diminuiria a diligência dos executivos na gestão do Banco.

Esse argumento para não contratação é muito comum para empresas cuja gestão é “familiar”, não profissionalizada, alheia a questões de governança corporativa e de cultura retrógrada, que ainda vincula a existência do seguro à falta de cuidado.

Ainda que o executivo tenha excelência em sua gestão, há riscos de questionamentos e eventuais demandas judicias que lhe causarão dissabores e prejuízos financeiros (no mínimo honorários para defesa). Utilizando um exemplo bem simples para fins didáticos, não é porque há seguro residencial que o proprietário deixará sua casa aberta correndo riscos de furto.

Esperamos que a notoriedade desses casos sirva de alerta para gestores visualizarem seu risco e exigirem a contratação de um seguro D&O para que possam com diligência e segurança tomar suas decisões.

http://economia.estadao.com.br/noticias/governanca,andre-esteves-nao-tem-seguro-para-blindar-patrimonio-pessoal,10000003039

 

Seminário D&O 24/11 – Rio de Janeiro

Amanhã a Escola Nacional de Seguros promoverá um seminário de D&O no Rio de Janeiro.

O evento será na parte da manhã, das 8hs às 12hs30min e abordará uma análise detalhada dos produtos oferecidos no mercado, bem como os aspectos legais e processuais de casos recentes ocorridos no Brasil.

Uma excelente oportunidade para aqueles que puderem comparecer.

Mais informações sobre os parcitipantes e inscrições no site:

http://www.funenseg.org.br/eventos/evento.php?idrc=2268

 

 

Corrupção coloca D&O à prova

Para aqueles que não tiveram oportunidade de ler a Edição n.º 117 da Revista APTS, compartilho abaixo interessante matéria sobre o Impacto da Operação Lava Jato no seguro D&O.

 
Diante da disparada da sinistralidade, provocada pelas altas indenizações para cobrir custos de defesa judicial dos acusados pela Operação Lava-Jato, seguro D&O deverá ser alvo de muitas mudanças

Não resta dúvida que o seguro mais impactado pela Operação Lava-Jato da Polícia Federal foi o D&O (Directors & Officers Liability Insurance, em inglês). Em sua 18ª fase, a operação deflagrada em 2014 já resultou na denúncia 132 investigados, entre executivos, donos de empreiteiras, ex-diretores e ex-gerentes da Petrobras e outras dezenas de pessoas, a maioria por envolvimento no esquema de desvio de dinheiro público. Como parte desses denunciados pertencea empresas que possuem seguro D&O, os efeitos foram imediatos. No ano passado, a sinistralidade disparou, saltando de 32% para 53,50%.
No D&O, seguro de responsabilidade civil que garante os riscos de eventuais danos e perdas causados por atos de gestão dos executivos, as coberturas se dividem em duas etapas: custos de defesa e condenações pecuniárias. A indenização que o segurado tiver de pagar é reembolsada até o limite previsto na apólice, dependendo das coberturas contratadas, que podem incluir despesas com custas judiciais e advogados. Aliás, os custos de defesa são apontados como responsáveis pelo aumento da sinistralidade em D&O. “O motivo da alta sinistralidade são os elevados valores adiantados pelas seguradoras para o pagamento de custos de defesa, na faixa de R$ 1 milhão a R$ 2 milhões em cada caso”, confirma Thabata Najdek, Underwriter Financial Lines na Allianz Global Corporate & Specialty (AGCS).

Uma reportagem publicada em março pela revista Veja revela que apenas em São Paulo cerca de 30 bancas atuam na defesa dos investigados e estima que, juntas, tenham movimentado cerca de R$ 70 milhões em honorários na fase inicial da Lava Jato. De acordo com a revista, atualmente, os valores estão mais baixos, mas, mesmo assim, os principais advogados recebem cerca de R$ 3 milhões e R$ 5 milhões por processo.

Experiência nova

Mas, por enquanto, boa parte da sinistralidade de D&O ainda não foi computada, até porque a Lava Jato continua a produzir denúncias. Até o momento, as investigações já resultaram em 26 acordos de delação, dois acordos de leniência (equivalente à delação para empresas) e dois acordos com o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), que atua sobre a questão concorrencial. Estima-se que os acordos recuperem R$ 1,8 bilhão para os cofres públicos. “A Operação Lava-Jato será um divisor de águas no mercado”, afirmou o economista Gustavo Galrão, superintendente de Professional Lines e Liability do Argo Group, durante sua participação em evento da Escola Nacional de Seguros, realizado em agosto. Segundo ele, as operações Mensalão e Lava-Jato trouxeram mais experiência ao mercado. “Certamente, nos trará muitos ensinamentos em investigação de denúncias de corrupção envolvendo empresas públicas e privadas”, disse.

Alvaro Igrejas, diretor de Riscos Corporativos da Willis, reconhece que se trata de uma experiência nova para o setor. Porém, não muito diferente do que ocorre no restante do mundo. Segundo ele, apesar da sensação de que o Brasil é o país mais corrupto do mundo, a verdade é que, em uma escala de 1 a 10, o país obteve a média 3,8. “A corrupção é global”, afirmou,  durante o Seminário Anglo-Brasileiro de Seguros e Resseguros, promovido pelo Consulado Britânico, em junho, na capital paulista. De acordo com Igrejas, algumas seguradoras estão em dificuldade por causa de D&O. O retrato da situação atual será refletido nos números que serão divulgados ainda este ano. A situação é tão delicada, segundo ele, que já existe até uma lista negra de executivos que devem ser expressamente excluídos das apólices. “Basta qualquer envolvimento na Operação Lava-Jato para ser excluído”, disse. Igrejas observa uma tendência crescente em nível mundial de legislações contra atos de corrupção com alcance extraterritorial. No caso da Lei Anticorrupção brasileira, ele considera a mais branda em relação a leis semelhantes dos Estados Unidos e Inglaterra, já que fixa multa de apenas 1% a 20% do faturamento.

Cobertura para corrupção

Mas, indenizar os custos de defesa de envolvidos em casos de corrupção não representa uma falha do seguro D&O. A advogada Thabata Najdek explica que a apólice de D&O segue o mesmo princípio da legislação brasileira, ou seja, até o trânsito em julgado da decisão o acusado é considerado inocente. Nessa linha, a apólice de D&O garante o adiantamento para pagamento dos custos de defesa do administrador, independentemente do objeto da acusação, até decisão final do Judiciário. “Portanto não é uma falha, pois, a cobertura está prevista na apólice D&O”, diz. No entanto, ressalva que se houver uma condenação transitada em julgado, o executivo terá de devolver todos os valores adiantados. “Seguro não cobre dolo e má-fé”, diz. Mas, a questão é saber se e quando os acusados da Lava-Jato serão condenados, já que a Justiça brasileira permite recorrer das decisões judiciais até que o recurso chegue ao Supremo Tribunal Federal. Thabata Najdek lembra que, nesse ínterim, pode ocorrer a prescrição do suposto crime investigado e o réu não poderá mais ser condenado. “O problema da prescrição é que os acusados que de fato praticaram a corrupção deixarão de ser condenados e as seguradoras não serão ressarcidas”, destaca.

A situação é diferente nos casos dos acusados que aceitaram a delação premiada. Para esses, não há cobertura do seguro de D&O. “Na medida em que determinado segurado aceita a sua conduta dolosa em ato objeto de seguro perde a garantia ao mesmo, afinal, o artigo 422 do Código Civil fulmina a ausência de boa fé na relação de seguro”, diz o vice-presidente e diretor de Relações Internacionais da Associação Internacional de Direito de Seguro (AIDA), Sérgio Ruy Barroso de Mello. Ele faz questão de ressaltar que o dolo é a antítese da boa fé, razão pela qual não poderá, jamais, ser objeto de cobertura securitária. Em recente reunião do Grupo Nacional de Trabalho de Responsabilidade Civil e Seguro, que preside, Sergio Mello manifestou sua preocupação com dois artigos (185 e 186) da Portaria do Cade nº 5/2013, que exigem a admissão do dolo para a realização dos acordos de leniência, destacando que isso “fulmina a cobertura securitária”. Em sua avaliação, a exigência do Cade traz importante e justificada preocupação ao segurado. “De um lado, ele tem interesse em confessar a autoria do ato doloso, para se livrar de penas impactantes em seu patrimônio e, de outro, sabe que perderá a cobertura do seguro, caso assuma a conduta dolosa. É difícil decisão a ser tomada, que exigirá a mensuração das perdas por parte do segurado”, diz. Já o segurador, em sua opinião, se encontra diante de dilema insuperável, afinal, não pode  atribuir cobertura a ato doloso do segurado. “Excluir da cobertura dos
seguros de responsabilidade civil na modalidade D&O situações de corrupção pode não ser a solução tecnicamente mais correta, justo porque nem todos os atos do segurado são dolosos, e até mesmo pelo fato de que a sua prática pode ter se consumada por terceiros, que não o próprio segurado”, afirma.

Para Thabata Najdek, o D&O não perderá sua eficácia se deixar de cobrir situações envolvendo corrupção. “Pelo noticiário, observamos que a corrupção é tratada como modus operandi por algumas empresas. O objetivo do D&O não é assumir este risco. A apólice de D&O oferece cobertura para inúmeras situações que expõem o administrador, como trabalhista, tributária, outras investigações criminais, insolvência etc. A eventual exclusão de cobertura para corrupção não ‘esvazia’ o escopo de cobertura da apólice. E tal exclusão não precisa ser adotada para todas as empresas”, justifica.

A redução do escopo de algumas coberturas de D&O, considerando, principal- mente, os altos valores de indenizações para custos de defesa, é uma das possibilidades avaliadas pela sócia responsável pela área de Seguros e Resseguros no Demarest Advogados, Marcia Cicarelli Barbosa de Oliveira. Ela diz ter observado em algumas regulações que determinadas propostas de honorários não são negociadas pelo segurado, como seriam se não houvesse seguro. “Isso, evidentemente, deve ser evitado, pois, os segurados devem agir como se seguro não tivessem. Isto é, com cautela e razoabilidade na lida com o sinistro”, diz.

Eliminar a cobertura de custos de defesa, talvez, não seja a solução ideal,  na de Sergio Mello. “Os custos de defesa são, sabidamente, elevados e imprescindíveis aos que precisam provar a sua inocência”, diz. Daí porque, embora considere compreensível a preocupação do mercado com os altos valores dispendidos para indenização, ele adverte que retirar essa cobertura “preciosa” eliminaria o grande atrativo comercial do produto. “Talvez, seja o caso de se promover franquias ou limites indenizatórios sob essa garantia. Enfim, é preciso usar aquilo que o segurador e o ressegurador têm de sobra e mais precioso, a criatividade técnica securitária”, sugere.

Mudanças
No intuito de reduzir a sinistralidade, Marcia Cicarelli acredita que o mercado poderá alterar a previsão de adiantamento de custos de defesa, além da possibilidade de reembolsar somente ao fim da demanda, exceto para casos urgentes. Porém, ela não vê o aumento de sinistralidade como algo negativo. “Seguros estão aí para serem utilizados e o sinistro é a  melhor forma de aprimorarmos os clausulados, a subscrição, a precificação e, ainda, difundirmos a cultura do seguro por meio de um produto tão importante como o D&O. Trata-se de um processo normal e saudável para a maturidade do mercado como um todo”, avalia.
Segundo Alvaro Igrejas, no âmbito operacional, já houve algumas mudanças no D&O após a Lava-Jato. Uma delas foi a sublimitação de coberturas. “Antigamente, os honorários de advogados eram 100% da apólice e, hoje, estão limitados a 40% ou 50%, com a inclusão de franquias”, disse em sua palestra no evento do Consulado Britânico. Em sua opinião, a subscrição está mais rígida e os underwriters das seguradoras passaram a analisar toda a estrutura acionária das empresas. “Hoje, o processo é mais demorado, porque requer a investigação das ramificações da empresa, inclusive de subsidiárias para detectar se existe algum envolvimento com os casos de corrupção apurados”, disse. Mas não é apenas a corrupção que afeta o D&O, também os processos na CVM,  tributários e trabalhistas tornam os executivos mais expostos. Segundo Igrejas, hoje, dificilmente, existe companhia de capital aberto em que seus executivos não respondam processos, sobretudo na CVM. “Tenho clientes com 6 mil processos cíveis e com 3 mil trabalhistas”, informou. Sua queixa, entretanto, se refere ao “dever do segurado de informar à seguradora todos os processos em andamento”, sob pena de negativa de indenização. “Isso é impossível”, disse.

Opções
A complexidade, cada vez maior, do mundo dos negócios, que também está mais globalizado e conectado, expõe organizações e pessoas a diversos riscos. Mas, quais produtos de seguros oferecem proteção contra esses riscos? A resposta, segundo Gustavo Galrão, está no mapeamento de riscos. Esta é a solução que ele indica, especialmente, para o seguro D&O. “Uma vez corretamente mapeados, o gestor do risco poderá buscar as melhores soluções para o gerenciamento, tais como políticas e sistemas de controles internos; práticas de governança corporativa; políticas de hedge (proteção do patrimônio da companhia a oscilação de preços de mercado); e, inclusive, apólices de seguro”, diz. Para Galrão, o seguro D&O brasileiro é pouco maduro em relação a outros mercados, como o americano e o inglês. Mas, reconhece que a comparação é difícil. “A diferença ainda é muito grande e parte da explicação é histórica”, diz. Ele observa que o mais interessante nessa diferença é exatamente a oportunidade de  crescimento do mercado nacional. “Enquanto mercados mais maduros
penam para apresentar crescimento, mercados emergentes como o do Brasil demonstram um enorme potencial de crescimento e se tornam muito atrativos aos grandes grupos seguradores multinacionais”, diz.

Link para conteúdo da Revista: http://www.apts.org.br/#!revista/c19wd

D&O – Effects of Time-Barred Crimes on D&O

Valor Econômico published an article looking at the possibility of defendants in the operation Lava Jato not being sentenced for the accused crime.

This is because, in the Brazilian judicial system, a defendant can appeal against judicial decisions, even in the Supreme Court.

The steps of the appeal process are like this: There is a sentencing by the first judge which can be appealed. It may take some years to go from the notification of appeal to the decision of the court judges. After the court ruling, there is the possibility of appeal to the supreme court, where again, more time will be needed for the ruling to be announced.

In this interim period, the crime being investigated could be time-barredThis would mean that the defendant could no longer be sentenced for the crime.

What is the relationship between time-barred crimes and D&O insurance?

When someone is prosecuted for a crime, they have the right to put off payment of defense costs until judgement. The insurer pays the legal fees and in the case of sentencing or confession, the defendant has to reimburse these costs. This means that the insurer does not cover criminal acts.

The problem of time-barred crime is that defendants that are involved in corruption, end up not being sentenced and the insurers, not reimbursed.

Perhaps the market has to change the conditions of offer in the D&O to avoid increased losses due to corruption, seeing as it is impossible to foresee the outcome of a process of this nature.

Some may ask that if D&O doesn´t cover the defense costs of corruption cases, the defendant will be vulnerable and the policy will lose its protective effectiveness. This is not the case. The policy protects the individual from, for example, strict liability as predicted in the Consumer Law, wrongful tax deeds, frequent workplace accident criminal proceedings, employment practices liability, and environmental defense costs, amongst others.

As well as this, by the recent Federal Police operations and by the levels of Leniency Agreement, we have noticed that unfortunately corruption is the modus operandi of many individuals to guarantee their participation in public contracts. In these cases, the insurance cannot serve as an instrumental aid.

Operation Lava Jato and D&O Insurance

Since news of the operation Lava Jato (“Car Wash”) started appear in the press, I heard various comments connecting it to D&O insurance.

The most common comments come from those against this type of protection and believe that a D&O policy is designed to protect corrupt politicians, marginally running businesses and always looking for ways to get around the law. Besides knowing that there are some executives that painstakingly seek economic advantage to the detriment of ethics and the law, this conduct cannot be considered to be something adopted by the majority of administrators.

These executives could have the costs incurred until final decision covered by policy, but should they be sentenced for any deed, they will have to refund everything paid out by the insurer. The insurance doesn´t cover malice or bad faith. More than an exclusion of products, this is a statute of the Civil Code and a rule of SUSEP.

Another conclusion that can be drawn following the operation is the “construction company risk”. Many insurers are seeing prominent risks for all construction companies, refusing companies in this financial area or over-raising the premium for this risk.

This is treated as a true premise with a false conclusion. In the end, not all construction companies have corrupt executives and it is not enough that a company has financial activities in areas other than construction for us to conclude that the “corruption” risk is less or non-existent.

The writing should analyze the characteristics of each risk. We cannot adopt generic criteria. This method cannot be applied in the analysis of large risks as is adopted in mass areas. It is necessary to understand if the company, no matter in what area, has a large part of its bidding revenues. When a potential risk is identified, it may be necessary to exclude any event arising from corruption from the cover. It is better to “treat” the risk to generalize and leave many administrators without any options of protection.

The most important aspect of this operation is the possibility of professionalizing the criteria for acceptance for many insurers. This is an area that is growing considerably with low rates in Brazil and many companies start to offer this product seeing it as being profitable. This caused a large offering for an average demand, resulting in premiums inferior to the risk.

The risk should be very well evaluated at the moment of acceptance, as this product is directly impacted by politics and the economy, as well as of course of individual claims that are not communicated to the insurer due to lack of knowledge of brokers and clients in how to use the policy. The Lava Jato operation will certainly result in an expressive rise in rates for the market. I hope that this grand event is considered a factor of the maturing of the Brazilian market. What some companies don´t notice is how much a given policy will add to their results and how much exposure they will have to the risk. This should be the other way around! Almost all risks are acceptable when correctly assessed and priced.

In summary, the D&O doesn´t serve to protect criminals, nor is it an area without risks that aids companies to increase revenue without exposure and principally, their acceptance cannot be generalized and superficially analyzed. The Lava Jato operation doesn´t alter the risk of Brazilian companies for D&O insurance. The risk always existed and was duly measured by insurers whose writing prioritizes the technical assessment to the commercial result. The others will have to adjust to continue operating in this complex area.