A importância do D&O nos tempos de crise

Estamos enfrentando um delicado momento econômico no país em que todos os segmentos se esforçam para manter o crescimento ou ao menos evitar o encolhimento de suas receitas.

Todos estão preocupados em cortar custos e despesas e obviamente as apólices de seguros também sofrem impactos na decisão pela contratação de uma nova proteção, e até nas renovações.

No entanto, um ramo de seguros costuma apresentar significativo aumento nas contratações neste período, o seguro de Responsabilidade Civil Administradores, também conhecido como D&O (Directors and Officers).

Isto ocorre porque nos momentos de crise, muitas empresas enfrentam sérias dificuldades e sua administração atual e anterior são reavaliadas. Independente da diligência dos administradores na gestão das Companhias, o risco de questionamentos nestas circunstâncias é inegavelmente superior aos momentos de desenvolvimento econômico. Temos alguns exemplos provenientes da crise de 2008, em que alguns executivos foram judicialmente questionados por suas políticas de investimento. Em um dos casos, ficou comprovado que referida política fora aprovada durante alguns exercícios por conselheiros e acionistas e o Superior Tribunal de Justiça absolveu o executivo das acusações. Muito provavelmente, até obter a favorável decisão, o administrador teve de despender consideráveis honorários e custas judiciais.

Outra situação, lamentavelmente comum neste cenário, é a insolvência de muitas empresas que expõe diretamente seus gestores ao risco de demandas por credores na própria ação de falência, deixando a critério do juiz a avaliação se houve ou não boa administração da empresa. Caso esse juízo de valor seja negativo, os administradores da Companhia podem facilmente serem incluídos no polo passivo da ação de falência e terem todos seus bens indisponibilizados pelo judiciário, ou até consumidos para indenização da massa falida.

Agora é o momento ideal para os corretores apresentarem este tipo de proteção aos gestores das empresas. Muitos executivos estão cientes da vulnerabilidade que os cercam diante da severa legislação e da crise econômica, entretanto desconhecem a possibilidade de contratar uma apólice de seguros que os protejam. É fundamental que os administradores exijam este tipo de garantia ao assumir a gestão da Companhia, a fim de evitar que crises corporativas dilapidem um patrimônio pessoal arduamente construído ao longo de uma vida.

D&O – Credores pedem afastamento de diretores

É muito comum os administradores serem demandados judicialmente pelo Ministério Público em ações ambientais, criminais, consumeristas, tributárias etc. No entanto, a legitimidade para ingressar com ação judicial contra os executivos não é exclusiva do MP. Em outros posts citei exemplos reais de reclamações provocadas contra os administradores pela Comissão de Valores Mobiliários, pela própria empresa, por acionistas e por um outro executivo da Companhia.

Há ainda outras possibilidades de reclamantes contra os executivos. Foi noticiado por um jornal local de Uberaba, que credores da Copervale ajuizaram uma demanda pleiteando o afastamento dos atuais diretores da cooperativa. Eles alegam má gestão e solicitam a nomeação de novos administradores.

O objetivo deste breve artigo não é dissertar sobre a gestão da Copervale, e sim exemplificar com mais um caso prático o enorme alcance das coberturas do seguro D&O. A apólice garante ao administrador a contratação de experientes advogados para garantir o efetivo exercício do seu direito à defesa.

Independente deste caso em especial, a possibilidade de um administrador ter sua gestão questionada por qualquer credor o deixa em um cenário de incertezas e insegurança no desempenho de sua função. Mais um motivo para exigir da Companhia empregadora a contratação de uma apólice D&O.

http://www.jornaldeuberaba.com.br/cadernos/justica/22019/credores-pedem-afastamento-de-diretores-da-copervale

Fraude Corporativa – Empresas perdem 5% da receita com fraudes

A Association of Certified Fraud Examiners – ACT  publicou o Report to the Nations on Occupational Fraud and Abuse 2014, um estudo sobre as fraudes sofridas pelas empresas.

Abaixo estão destacados alguns números deste relatório. Mais informações podem ser verificadas no site da Associação: http://www.acfe.com/rttn.aspx

Perdas

Os valores perdidos com fraudes chegam a 5% da receita das Companhias.

Em média os valores desviados em cada fraude é US$ 145,000. Mas em 22% dos desvios, as perdas são superiores a US$ 1 milhão.

Uma estatística importante apresentada é a relação valores desviados/números de funcionários. As empresas “menores” possuem valores médios de desvio maiores. Companhias com mais de 100 empregados tiveram desvios médios de US$ 120,000, já as empresas com menos de 100 empregados têm desvios de US$ 154,000, ou seja a perda é 28% maior.

Duração

A duração média entre o início da fraude e sua descoberta é de 18 meses. Isso demonstra a baixa efetividade dos controles implementados pelas empresas.

Descoberta

40% das fraudes são descobertas por denúncias e destas, metade são feitas por funcionários da Companhia.

Empresas que possuem canais específicos para denúncia (hotline) detectam as fraudes 50% mais rápido, e costumam ter perdas 41% menores que as demais.

Quem é o fraudador

Quando pesquisado os cargos dos criminosos, fora verificado que sócios e executivos são responsáveis por 19% dos casos, com desvios médios de US$ 500,000. Empregados cometem 42% das fraudes e causam US$ 75,000 em perdas. Os gerentes cometem 36% das fraudes e desviam em média US$ 355,000.

Recuperação

58% das empresas não recuperam os valores subtraídos.

A recuperação total dos recursos desviados ocorre em apenas 14% dos casos.

Este tudo fora realizado com empresas americanas e asiáticas. Podemos imaginar que na América do Sul as fraudes sejam responsáveis por perdas bem superiores que as relatadas. Os fatores que nos leva a esta conclusão são diversos, tais como: cultura, falta de controle, fiscalização ineficiente e pouca sensibilidade à punição.

Neste cenário as seguradoras tem um papel fundamental, que vai muito além da oferta da apólice de Fraude Corporativa (Commercial Crime) para mitigação deste risco. Elas podem auxiliar a Companhia a conhecer suas próprias vunerabilidades e assim estruturar mecanismos de prevenção diminuindo consideralvemente a ocorrência destes desvios.

D&O – Operação Lava Jato e o Seguro D&O

Desde que a operação Lava Jato começou a ser divulgada ouvi diversos comentários relacionando o evento ao seguro D&O.

O mais comum vem daqueles que são contra este tipo de proteção e entendem que uma apólice D&O tem como objetivo proteger executivos corruptos, que administram as empresas marginalmente, sempre encontrando meios de obter vantagem infringindo a lei. Apesar de sabermos que há alguns executivos que dolosamente buscam vantagem econômica em detrimento da ética e da lei, essa conduta não pode ser considerada generalizada, tampouco adotada pela maioria dos administradores.

Estes executivos poderão ter seus custos de defesa cobertos pela apólice até trânsito em julgado da decisão, mas caso a condenação por um ato doloso sobrevenha, eles terão de devolver todos os valores adiantados pela seguradora. O seguro não cobre dolo e má-fé. Isto mais que uma exclusão dos produtos é uma determinação do Código Civil e de circular da SUSEP.

Outra conclusão pós operação Lava Jato é o “risco construtora”. Muitas seguradoras estão visualizando um proeminente risco para todas as construtoras, declinado a aceitação para empresas desta atividade econômica ou elevando demasiadamente a taxa do prêmio para este risco.

Trata-se de uma premissa verdadeira, com conclusão falsa. Afinal nem toda construtora tem executivos corruptos e não basta que a empresa tenha atividade econômica diferente da construção para concluirmos que o risco “corrupção” é menor ou inexistente.

A subscrição deve analisar as características de cada risco. Não podemos adotar critérios genéricos. Este método não pode ser aplicado na análise de grandes riscos como é adotado nos ramos massificados. É preciso entender se a empresa, qualquer que seja sua atividade, tem grande parte de suas receitas de licitações. E quando identificado o potencial risco talvez seja necessário excluir de cobertura qualquer evento decorrente de corrupção. É melhor “tratar” o risco a generalizar e deixar muitos administradores sem qualquer opção de proteção.

O mais importante desta operação é a possibilidade de profissionalizar os critérios de aceitação de muitas seguradoras. Este é um ramo que vem crescendo consideravelmente com uma baixa sinistralidade no Brasil e muitas Companhias passaram a ofertar este produto por vislumbrar um ramo rentável, que “não gera sinistro”. O que ocasionou uma grande oferta para uma mediana demanda, resultando em prêmios inferiores ao risco suportado.

O risco deve ser muito bem avaliado no momento da aceitação, pois este produto é diretamente impactado pela política e economia, além é claro de sinistros pontuais que não são comunicados à seguradora pela falta de conhecimento dos corretores e segurados em como utilizar a apólice. A operação Lava Jato certamente resultará em um expressivo aumento da sinistralidade para o mercado. Espero que este grandioso evento seja considerado um fator de amadurecimento do mercado brasileiro. Que algumas Companhias deixem de observar quanto de prêmio determinada apólice agregará ao seu resultado e sim quanta exposição terá ao aceitar determinado risco. A conta tem de ser inversa! Quase todo risco é aceitável quando corretamente avaliado e precificado.

Em suma, o D&O não serve para proteger criminoso, tampouco é um ramo sem riscos que auxilia as companhias a aumentar a receita sem exposição e principalmente, sua aceitação não pode ser generalizada e superficialmente analisada. A operação Lava Jato não altera o risco das empresas brasileiras para o seguro D&O. O risco sempre existiu e foi devidamente mensurado pelas seguradoras cuja subscrição prioriza a avaliação técnica  ao resultado comercial. As demais terão de se ajustar para continuar a operar neste complexo ramo.

E&O – Paraná lidera condenações por erros médicos

Em pesquisa realizada pelo advogado Raul Canal, presidente da Sociedade Brasileira de Direito Médico e Bioética (Anadem), foi constatado que há mais condenações nas demandas judiciais por erro médico no Paraná que a média nacional. Entre 2001 e 2014, a média nacional de processos que resultaram em condenação aos médicos e/ou aos hospitais foi de 42%; já no estado do Paraná as condenações ocorreram em 80,56% dos processos, quase o dobro da média nacional.

O advogado observa que o maior número de condenações não está relacionado a mal prática da medicina no Paraná, e sim a competência dos advogados na produção de provas no processo e o rigor do tribunal daquele estado na apreciação das ações.

Raul Canal acredita que as causas de grande parte das ações judiciais de erro médico são as falhas na comunicação entre médicos e pacientes. Muitos pacientes decidem processar seus médicos por falta de clareza nas informações, arrogância do profissional ou tratamento hostil.

O pesquisador também traz importantes números nacionais. De 2001 a 2011, os processos em trâmite no STF cujo objeto é erro médico, aumentaram 1.600%. Nos Conselhos Regionais de Medicina este número teve um crescimento de 302%.

O número mais alarmante: atualmente 7% dos médicos brasileiros são réus em um processo.

Imagino que o número de médicos demandados seja superior ao número de médicos que possuem uma apólice de E&O. Por diversos motivos, sabemos que a tendência deste cenário é de crescimento. Todos os profissionais liberais possuem risco e recomenda-se a contratação de um E&O. Para os médicos este tipo de seguro não é uma simples recomendação, é uma necessidade para o exercício da medicina.

http://www.tanosite.com/index.php?pgn=noticias&id=13671

D&O – Executivo pode ser responsabilizado pelos atos ilícitos de outros administradores

Uma conduta ilibada não é o suficiente para que um administrador consiga dormir tranquilamente após um atribulado dia de trabalho.

Na semana passada, o Valor Econômico publicou um artigo http://www.valor.com.br/legislacao/3874418/companhias-abertas-e-lei-anticorrupcao que trata da responsabilização dos administradores pela Lei Anticorrupção.

O artigo tem foco nos administradores de empresa de capital aberto e a possibilidade de serem demandados administrativamente pela Comissão de Valores Mobiliários – CVM. Mas este risco não é uma exclusividade dos gestores de empresas listadas em bolsa, uma vez que as demandas não veem unicamente da CVM. Elas também podem ser provocadas pelo Ministério Público ou por acionistas da própria empresa.

Toda empresa que é constituída como uma Sociedade Anônima (S.A.), ainda que seja de capital fechado, está sujeita a Lei 6.404/76, a qual prevê em alguns dispositivos a responsabilização dos administradores.

O mais importante deles, sob o aspecto do assunto aqui tratado, é o § 1º do artigo 158. Em suma, o parágrafo estabelece que o administrador é responsável pelos atos ilícitos de outros administradores quando for conivente com estes; quando for negligente na apuração, ou se ao tomar conhecimento de tal conduta nada fizer para impedir a sua prática. Ou seja, o administrador, além de observar a lei, deve fiscalizar se os outros administradores e os demais colaboradores também o fazem.

Utilizando como exemplo a Lei Anticorrupção, não basta que o próprio executivo seja íntegro e não pratique qualquer ato contra a administração pública, ele deve exercer efetiva supervisão sobre a conduta de seus pares e de seus colaboradores. Caso não o faça, poderá sim ser responsabilizado civilmente pelos danos que forem causados à empresa.

Este é mais um, dentre os vários riscos, que os administradores estão sujeitos no dia a dia de sua função. E mais um exemplo de risco que poderia ser mitigado com a contratação de uma apólice D&O.

D&O – O pior cargo do mundo

A Revista exame em sua edição n.º 1.081 (21/01/2015) publicou uma interessante matéria sobre as dificuldades e os problemas que um profissional enfrenta ocupando o cargo de gerente.

Como exemplo deste “desafio”, citou o caso de uma montadora que teve o maior recall da história devido a um problema de ignição nos veículos. Este “defeito de fabricação” teria causado diversos acidentes, inclusive a morte de 40 clientes. Uma investigação interna apontou que a responsabilidade por esta “catástrofe” era dos gerentes! Eles teriam sido negligentes ao deixar de relatar aos seus superiores problemas ocorridos na produção dos veículos.

Além da responsabilização por falhas na operação, a revista também aborda a falta de treinamento destes profissionais antes da promoção. Eles assumem novas atribuições e diversas responsabilidades, mas não são previamente preparados para as novas circunstâncias, o que fatalmente agrava sua exposição diante da falta de maturidade profissional para lidar com certas situações.

Os gerentes são mais vulneráveis a sofrer ações de assédio moral porque têm um número maior de colaboradores sob sua gestão imediata. Também estão suscetíveis à responsabilização em alegações de crime contra o consumidor ou acidente do trabalho, por exemplo.

Eles também são segurados pela apólice de D&O. Muitos pensam que a apólice cobre apenas diretores e conselheiros, mas para alívio dos gerentes, a maioria das seguradoras também os inclui na definição de segurado.

É difícil concordar com alguns gestores que entendem ser desnecessária a contratação de uma apólice D&O por ausência de risco. Ainda que a empresa não tenha conselheiros e conte com poucos diretores, certamente há um relevante número de gerentes que podem ter sua responsabilização questionada por algum prejuízo.

A apólice não “tranquiliza” apenas o gerente. Com o D&O a empresa terá mais chances de êxito de ser ressarcida dos prejuízos causados pelos atos de seus gestores. Ou seja, a contratação da apólice diminuiu o risco de perdas financeiras dos executivos e da própria empresa.

E&O – Farmacêuticos

Ao ler este artigo http://www.ebc.com.br/print/noticias/2015/01/farmaceuticos-podem-orientar-pacientes-para-evitar-automedicacao refleti sobre o risco que o farmacêutico está sujeito no desempenho diário de sua atividade profissional.

Isto porque não é ele quem realiza o atendimento de todas as pessoas que vão à drogaria. Não é ele quem pessoalmente verifica se todos os pacientes possuem prescrição médica para determinado medicamento, tampouco efetua a orientação de como ingeri-los.

O atendimento, na maioria dos casos é realizado por um balconista, e este também deve observar os procedimentos legais de venda dos medicamentos. A atividade deles deveria ser supervisionada por um farmacêutico, mas sabemos que na prática nem sempre isso acontece.

Obrigatoriamente, há um farmacêutico responsável técnico em toda drogaria. Ele pode ser responsabilizado civil, penal e administrativamente por todos os atos irregulares praticados por ele e pelos demais colaboradores. Mas será que ele consegue controlar a atividade de todos os funcionários da farmácia/drogaria? É possível ter a certeza que nenhum medicamento foi vendido com a orientação errada? Ou que o balconista não entregou o remédio errado porque compreendeu equivocadamente a letra da receita médica?

Há várias possibilidades de erros e falhas profissionais que podem ser cometidos pelo próprio farmacêutico ou pelas pessoas que estão sob sua supervisão.

Mais um exemplo de risco que poderia ser mitigado com a contratação de uma apólice de responsabilidade civil profissional (E&O).

POSI – IPOs devem voltar em 2015

Hoje a Folha de São Paulo publicou que ofertas públicas de ações devem ocorrer no próximo ano, segundo avaliação de analistas.

Vamos torcer que a nova equipe econômica tenha êxito nas suas medidas e consequentemente os IPOs (oferta pública inicial de ações) sejam lançados em 2015.

Esta matéria é uma boa oportunidade para falar do seguro de POSI, o qual tem o objetivo de proteger a empresa emissora, seus executivos, acionistas vendedores e acionistas controladores de reclamações relacionadas à oferta.

A apólice cobre questionamentos judiciais decorrentes dos prospectos (preliminar e definitivo), contrato de distribuição, material publicitário da oferta entre outras coberturas.

O IPO envolve um processo complexo, com uma série de exigências, deveres e obrigações dos envolvidos. As informações divulgadas em todos os documentos da oferta têm de ser claras e verdadeiras. Cada etapa expõe especialmente os executivos e a empresa emissora a uma série de riscos. Por isso é fundamental a contratação da apólice ainda nas primeiras fases da oferta.

http://www1.folha.uol.com.br/mercado/2014/12/1568017-lancamentos-de-acoes-devem-voltar-no-ano-que-vem.shtml