D&O – Operação Lava Jato e o Seguro D&O

Desde que a operação Lava Jato começou a ser divulgada ouvi diversos comentários relacionando o evento ao seguro D&O.

O mais comum vem daqueles que são contra este tipo de proteção e entendem que uma apólice D&O tem como objetivo proteger executivos corruptos, que administram as empresas marginalmente, sempre encontrando meios de obter vantagem infringindo a lei. Apesar de sabermos que há alguns executivos que dolosamente buscam vantagem econômica em detrimento da ética e da lei, essa conduta não pode ser considerada generalizada, tampouco adotada pela maioria dos administradores.

Estes executivos poderão ter seus custos de defesa cobertos pela apólice até trânsito em julgado da decisão, mas caso a condenação por um ato doloso sobrevenha, eles terão de devolver todos os valores adiantados pela seguradora. O seguro não cobre dolo e má-fé. Isto mais que uma exclusão dos produtos é uma determinação do Código Civil e de circular da SUSEP.

Outra conclusão pós operação Lava Jato é o “risco construtora”. Muitas seguradoras estão visualizando um proeminente risco para todas as construtoras, declinado a aceitação para empresas desta atividade econômica ou elevando demasiadamente a taxa do prêmio para este risco.

Trata-se de uma premissa verdadeira, com conclusão falsa. Afinal nem toda construtora tem executivos corruptos e não basta que a empresa tenha atividade econômica diferente da construção para concluirmos que o risco “corrupção” é menor ou inexistente.

A subscrição deve analisar as características de cada risco. Não podemos adotar critérios genéricos. Este método não pode ser aplicado na análise de grandes riscos como é adotado nos ramos massificados. É preciso entender se a empresa, qualquer que seja sua atividade, tem grande parte de suas receitas de licitações. E quando identificado o potencial risco talvez seja necessário excluir de cobertura qualquer evento decorrente de corrupção. É melhor “tratar” o risco a generalizar e deixar muitos administradores sem qualquer opção de proteção.

O mais importante desta operação é a possibilidade de profissionalizar os critérios de aceitação de muitas seguradoras. Este é um ramo que vem crescendo consideravelmente com uma baixa sinistralidade no Brasil e muitas Companhias passaram a ofertar este produto por vislumbrar um ramo rentável, que “não gera sinistro”. O que ocasionou uma grande oferta para uma mediana demanda, resultando em prêmios inferiores ao risco suportado.

O risco deve ser muito bem avaliado no momento da aceitação, pois este produto é diretamente impactado pela política e economia, além é claro de sinistros pontuais que não são comunicados à seguradora pela falta de conhecimento dos corretores e segurados em como utilizar a apólice. A operação Lava Jato certamente resultará em um expressivo aumento da sinistralidade para o mercado. Espero que este grandioso evento seja considerado um fator de amadurecimento do mercado brasileiro. Que algumas Companhias deixem de observar quanto de prêmio determinada apólice agregará ao seu resultado e sim quanta exposição terá ao aceitar determinado risco. A conta tem de ser inversa! Quase todo risco é aceitável quando corretamente avaliado e precificado.

Em suma, o D&O não serve para proteger criminoso, tampouco é um ramo sem riscos que auxilia as companhias a aumentar a receita sem exposição e principalmente, sua aceitação não pode ser generalizada e superficialmente analisada. A operação Lava Jato não altera o risco das empresas brasileiras para o seguro D&O. O risco sempre existiu e foi devidamente mensurado pelas seguradoras cuja subscrição prioriza a avaliação técnica  ao resultado comercial. As demais terão de se ajustar para continuar a operar neste complexo ramo.

D&O – Executivo pode ser responsabilizado pelos atos ilícitos de outros administradores

Uma conduta ilibada não é o suficiente para que um administrador consiga dormir tranquilamente após um atribulado dia de trabalho.

Na semana passada, o Valor Econômico publicou um artigo http://www.valor.com.br/legislacao/3874418/companhias-abertas-e-lei-anticorrupcao que trata da responsabilização dos administradores pela Lei Anticorrupção.

O artigo tem foco nos administradores de empresa de capital aberto e a possibilidade de serem demandados administrativamente pela Comissão de Valores Mobiliários – CVM. Mas este risco não é uma exclusividade dos gestores de empresas listadas em bolsa, uma vez que as demandas não veem unicamente da CVM. Elas também podem ser provocadas pelo Ministério Público ou por acionistas da própria empresa.

Toda empresa que é constituída como uma Sociedade Anônima (S.A.), ainda que seja de capital fechado, está sujeita a Lei 6.404/76, a qual prevê em alguns dispositivos a responsabilização dos administradores.

O mais importante deles, sob o aspecto do assunto aqui tratado, é o § 1º do artigo 158. Em suma, o parágrafo estabelece que o administrador é responsável pelos atos ilícitos de outros administradores quando for conivente com estes; quando for negligente na apuração, ou se ao tomar conhecimento de tal conduta nada fizer para impedir a sua prática. Ou seja, o administrador, além de observar a lei, deve fiscalizar se os outros administradores e os demais colaboradores também o fazem.

Utilizando como exemplo a Lei Anticorrupção, não basta que o próprio executivo seja íntegro e não pratique qualquer ato contra a administração pública, ele deve exercer efetiva supervisão sobre a conduta de seus pares e de seus colaboradores. Caso não o faça, poderá sim ser responsabilizado civilmente pelos danos que forem causados à empresa.

Este é mais um, dentre os vários riscos, que os administradores estão sujeitos no dia a dia de sua função. E mais um exemplo de risco que poderia ser mitigado com a contratação de uma apólice D&O.

D&O – Reclamação Tributária

Hoje o Valor Econômico noticiou uma importante decisão do Superior Tribunal de Justiça sobre o uso de benefício fiscal.

No caso discutido, o Ministério Público de MG ingressou com uma ação por utilização indevida de créditos de ICMS provenientes de benefícios fiscais de outro Estado, não reconhecidos por Minas Gerais. Trata-se de uma guerra fiscal, em que os principais prejudicados são os sócios e os executivos que são processados pela suposta prática de crime contra a ordem tributária.

O STJ decidiu que eles não podem ser penalizados pela disputa econômica entre os estados.

Esta situação comprova o quanto nossa legislação tributária é confusa, com diversas interpretações acerca de sua aplicação; o que ocasiona relevante risco de processos judiciais contra os administradores, uma vez que pelo Código Tributário Nacional eles podem ser pessoalmente responsabilizados por créditos tributários em determinadas situações.

Em algumas demandas o executivo tem êxito em sua defesa e comprova que não houve qualquer irregularidade. O problema é que até obter a absolvição do STJ há um longo e custoso caminho a ser percorrido. Os valores das custas judiciais e dos honorários dos advogados costumam ser bem elevados.

Este risco pode ser mitigado quando contratada uma apólice de Responsabilidade Civil Administradores- D&O, pois os custos de defesa poderiam ser reembolsados pela Seguradora evitando o prejuízo financeiro dos executivos*.

É importante lembrar que o D&O oferece cobertura aos administradores da empresa, os sócios não são segurados pela apólice.

http://www.valor.com.br/legislacao/3858512/stj-tranca-acao-penal-por-uso-de-beneficio-fiscal-por-empresarios

*As coberturas de Reclamações Tributárias podem ter diferenças entre os produtos das Seguradoras.

Cobertura Mundial D&O – Reclamação contra executivos nos Estados Unidos

Hoje no site do UOL foi divulgado que  a cidade norte-americana Providence ingressou com ação judicial contra a Petrobrás, 13 administradores da estatal e alguns bancos.

O que chama a atenção nesta notícia, é que desta vez os administradores também foram incluídos na reclamação americana para, caso condenados, ressarcirem os investidores dos prejuízos alegados. Não vamos aqui entrar no mérito se houve ou não corrupção, tampouco se todos os executivos arrolados são responsáveis pelas perdas apuradas.

Pensando no seguro D&O… A reclamação fora realizada em jurisdição americana, contra administradores de uma empresa brasileira; a apólice ofereceria cobertura para tal evento?

Sim, pois as apólices de Responsabilidade Civil Administrador, possuem âmbito de cobertura mundial, ou seja, garantem o reembolso dos custos de defesa e condenações em qualquer país em que o executivo seja demandado.*

O ponto de atenção é que em qualquer ação judicial, independentemente de condenação, cada executivo terá de contratar advogado para realizar e acompanhar a defesa até o transito em julgado do processo. E o grande problema são os custos de uma demanda americana…. são altíssimos! E os honorários advocatícios de profissionais especializados? Podem consumir e até mesmo exaurir os bens pessoais dos executivos.

Muitos podem pensar que este risco é limitado a empresas com ações negociadas em bolsas de valores fora do Brasil, como no caso da Petrobrás. Mas não é somente a comercialização externa de títulos mobiliários que expõe os gestores a outras jurisdições. A existência de filiais, por exemplo, já é o suficiente para sujeitar os executivos a este risco.

O D&O é importante para proteção do gestor de qualquer empresa, mas para as companhias que possuem qualquer tipo de exposição internacional a contratação do seguro é imprescindível!

Neste tipo de reclamação o administrador precisa contar com uma apólice para garantir a cobertura para todas as custas judiciais, bem como os honorários de experientes e qualificados profissionais a fim de obter adequada defesa sem comprometer seu patrimônio pessoal.

*Alguns produtos podem ter limitações específicas de coberturas nos Estados Unidos e Canadá. É necessário verificar as condições gerais e particulares da seguradora.

http://atarde.uol.com.br/economia/noticias/1648730-graca-foster-barbassa-e-15-bancos-sao-reus-em-novo-processo-contra-a-petrobras

D&O – Cobertura Segurado x Segurado

No último dia 18, o jornal Valor Econômico publicou um caso que pode ser exemplo de evento coberto pela apólice D&O*. Trata-se de ação civil ajuizada por 3 diretores estatutários – destituídos de seus cargos em razão de decisão do Conselho de Administração da Usiminas – em face do presidente do conselho. Quando o seguro de D&O é apresentado aos executivos, estes imaginam que estão sujeitos a ações ajuizadas pelo Ministério Público; e ao bloqueio de suas contas bancárias (a famosa penhora on line) em virtude de decisão judicial. Mas o risco aos quais os gestores estão expostos não se resume a isso. Neste caso a demanda judicial contra o presidente do conselho não fora provocada pelo MP e sim por ex-diretores que alegam prejuízos em virtude de decisão do Conselho que os destituiu do cargo que ocupavam. Esta é uma situação que poderia estar amparada por uma apólice de Responsabilidade Civil Administradores – D&O. Pela apólice, o executivo demandado poderia ter seus honorários advocatícios pagos pela seguradora, bem como custas processuais e eventual indenização caso seja condenado. No caso dos ex-diretores, não haveria qualquer cobertura pela apólice, uma vez que eles provocaram a ação judicial. Com o desenvolvimento do mercado é natural o crescimento de conflitos e disputas judiciais. Será cada vez mais comum acionistas, sócios e outros executivos levarem à apreciação do judiciário a alegação de possíveis prejuízos sofridos em razão dos atos de gestão dos administradores,  justificando a importância da contratação de uma apólice D&O. http://www.valor.com.br/empresas/3828324/ex-diretores-da-usiminas-abrem-acao-contra-presidente-do-conselho *Comentários sobre as coberturas da apólice com base nas condições praticadas pelo mercado.