Para aqueles que não tiveram oportunidade de ler a Edição n.º 117 da Revista APTS, compartilho abaixo interessante matéria sobre o Impacto da Operação Lava Jato no seguro D&O.
Diante da disparada da sinistralidade, provocada pelas altas indenizações para cobrir custos de defesa judicial dos acusados pela Operação Lava-Jato, seguro D&O deverá ser alvo de muitas mudanças
Não resta dúvida que o seguro mais impactado pela Operação Lava-Jato da Polícia Federal foi o D&O (Directors & Officers Liability Insurance, em inglês). Em sua 18ª fase, a operação deflagrada em 2014 já resultou na denúncia 132 investigados, entre executivos, donos de empreiteiras, ex-diretores e ex-gerentes da Petrobras e outras dezenas de pessoas, a maioria por envolvimento no esquema de desvio de dinheiro público. Como parte desses denunciados pertencea empresas que possuem seguro D&O, os efeitos foram imediatos. No ano passado, a sinistralidade disparou, saltando de 32% para 53,50%.
No D&O, seguro de responsabilidade civil que garante os riscos de eventuais danos e perdas causados por atos de gestão dos executivos, as coberturas se dividem em duas etapas: custos de defesa e condenações pecuniárias. A indenização que o segurado tiver de pagar é reembolsada até o limite previsto na apólice, dependendo das coberturas contratadas, que podem incluir despesas com custas judiciais e advogados. Aliás, os custos de defesa são apontados como responsáveis pelo aumento da sinistralidade em D&O. “O motivo da alta sinistralidade são os elevados valores adiantados pelas seguradoras para o pagamento de custos de defesa, na faixa de R$ 1 milhão a R$ 2 milhões em cada caso”, confirma Thabata Najdek, Underwriter Financial Lines na Allianz Global Corporate & Specialty (AGCS).
Uma reportagem publicada em março pela revista Veja revela que apenas em São Paulo cerca de 30 bancas atuam na defesa dos investigados e estima que, juntas, tenham movimentado cerca de R$ 70 milhões em honorários na fase inicial da Lava Jato. De acordo com a revista, atualmente, os valores estão mais baixos, mas, mesmo assim, os principais advogados recebem cerca de R$ 3 milhões e R$ 5 milhões por processo.
Experiência nova
Mas, por enquanto, boa parte da sinistralidade de D&O ainda não foi computada, até porque a Lava Jato continua a produzir denúncias. Até o momento, as investigações já resultaram em 26 acordos de delação, dois acordos de leniência (equivalente à delação para empresas) e dois acordos com o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), que atua sobre a questão concorrencial. Estima-se que os acordos recuperem R$ 1,8 bilhão para os cofres públicos. “A Operação Lava-Jato será um divisor de águas no mercado”, afirmou o economista Gustavo Galrão, superintendente de Professional Lines e Liability do Argo Group, durante sua participação em evento da Escola Nacional de Seguros, realizado em agosto. Segundo ele, as operações Mensalão e Lava-Jato trouxeram mais experiência ao mercado. “Certamente, nos trará muitos ensinamentos em investigação de denúncias de corrupção envolvendo empresas públicas e privadas”, disse.
Alvaro Igrejas, diretor de Riscos Corporativos da Willis, reconhece que se trata de uma experiência nova para o setor. Porém, não muito diferente do que ocorre no restante do mundo. Segundo ele, apesar da sensação de que o Brasil é o país mais corrupto do mundo, a verdade é que, em uma escala de 1 a 10, o país obteve a média 3,8. “A corrupção é global”, afirmou, durante o Seminário Anglo-Brasileiro de Seguros e Resseguros, promovido pelo Consulado Britânico, em junho, na capital paulista. De acordo com Igrejas, algumas seguradoras estão em dificuldade por causa de D&O. O retrato da situação atual será refletido nos números que serão divulgados ainda este ano. A situação é tão delicada, segundo ele, que já existe até uma lista negra de executivos que devem ser expressamente excluídos das apólices. “Basta qualquer envolvimento na Operação Lava-Jato para ser excluído”, disse. Igrejas observa uma tendência crescente em nível mundial de legislações contra atos de corrupção com alcance extraterritorial. No caso da Lei Anticorrupção brasileira, ele considera a mais branda em relação a leis semelhantes dos Estados Unidos e Inglaterra, já que fixa multa de apenas 1% a 20% do faturamento.
Cobertura para corrupção
Mas, indenizar os custos de defesa de envolvidos em casos de corrupção não representa uma falha do seguro D&O. A advogada Thabata Najdek explica que a apólice de D&O segue o mesmo princípio da legislação brasileira, ou seja, até o trânsito em julgado da decisão o acusado é considerado inocente. Nessa linha, a apólice de D&O garante o adiantamento para pagamento dos custos de defesa do administrador, independentemente do objeto da acusação, até decisão final do Judiciário. “Portanto não é uma falha, pois, a cobertura está prevista na apólice D&O”, diz. No entanto, ressalva que se houver uma condenação transitada em julgado, o executivo terá de devolver todos os valores adiantados. “Seguro não cobre dolo e má-fé”, diz. Mas, a questão é saber se e quando os acusados da Lava-Jato serão condenados, já que a Justiça brasileira permite recorrer das decisões judiciais até que o recurso chegue ao Supremo Tribunal Federal. Thabata Najdek lembra que, nesse ínterim, pode ocorrer a prescrição do suposto crime investigado e o réu não poderá mais ser condenado. “O problema da prescrição é que os acusados que de fato praticaram a corrupção deixarão de ser condenados e as seguradoras não serão ressarcidas”, destaca.
A situação é diferente nos casos dos acusados que aceitaram a delação premiada. Para esses, não há cobertura do seguro de D&O. “Na medida em que determinado segurado aceita a sua conduta dolosa em ato objeto de seguro perde a garantia ao mesmo, afinal, o artigo 422 do Código Civil fulmina a ausência de boa fé na relação de seguro”, diz o vice-presidente e diretor de Relações Internacionais da Associação Internacional de Direito de Seguro (AIDA), Sérgio Ruy Barroso de Mello. Ele faz questão de ressaltar que o dolo é a antítese da boa fé, razão pela qual não poderá, jamais, ser objeto de cobertura securitária. Em recente reunião do Grupo Nacional de Trabalho de Responsabilidade Civil e Seguro, que preside, Sergio Mello manifestou sua preocupação com dois artigos (185 e 186) da Portaria do Cade nº 5/2013, que exigem a admissão do dolo para a realização dos acordos de leniência, destacando que isso “fulmina a cobertura securitária”. Em sua avaliação, a exigência do Cade traz importante e justificada preocupação ao segurado. “De um lado, ele tem interesse em confessar a autoria do ato doloso, para se livrar de penas impactantes em seu patrimônio e, de outro, sabe que perderá a cobertura do seguro, caso assuma a conduta dolosa. É difícil decisão a ser tomada, que exigirá a mensuração das perdas por parte do segurado”, diz. Já o segurador, em sua opinião, se encontra diante de dilema insuperável, afinal, não pode atribuir cobertura a ato doloso do segurado. “Excluir da cobertura dos
seguros de responsabilidade civil na modalidade D&O situações de corrupção pode não ser a solução tecnicamente mais correta, justo porque nem todos os atos do segurado são dolosos, e até mesmo pelo fato de que a sua prática pode ter se consumada por terceiros, que não o próprio segurado”, afirma.
Para Thabata Najdek, o D&O não perderá sua eficácia se deixar de cobrir situações envolvendo corrupção. “Pelo noticiário, observamos que a corrupção é tratada como modus operandi por algumas empresas. O objetivo do D&O não é assumir este risco. A apólice de D&O oferece cobertura para inúmeras situações que expõem o administrador, como trabalhista, tributária, outras investigações criminais, insolvência etc. A eventual exclusão de cobertura para corrupção não ‘esvazia’ o escopo de cobertura da apólice. E tal exclusão não precisa ser adotada para todas as empresas”, justifica.
A redução do escopo de algumas coberturas de D&O, considerando, principal- mente, os altos valores de indenizações para custos de defesa, é uma das possibilidades avaliadas pela sócia responsável pela área de Seguros e Resseguros no Demarest Advogados, Marcia Cicarelli Barbosa de Oliveira. Ela diz ter observado em algumas regulações que determinadas propostas de honorários não são negociadas pelo segurado, como seriam se não houvesse seguro. “Isso, evidentemente, deve ser evitado, pois, os segurados devem agir como se seguro não tivessem. Isto é, com cautela e razoabilidade na lida com o sinistro”, diz.
Eliminar a cobertura de custos de defesa, talvez, não seja a solução ideal, na de Sergio Mello. “Os custos de defesa são, sabidamente, elevados e imprescindíveis aos que precisam provar a sua inocência”, diz. Daí porque, embora considere compreensível a preocupação do mercado com os altos valores dispendidos para indenização, ele adverte que retirar essa cobertura “preciosa” eliminaria o grande atrativo comercial do produto. “Talvez, seja o caso de se promover franquias ou limites indenizatórios sob essa garantia. Enfim, é preciso usar aquilo que o segurador e o ressegurador têm de sobra e mais precioso, a criatividade técnica securitária”, sugere.
Mudanças
No intuito de reduzir a sinistralidade, Marcia Cicarelli acredita que o mercado poderá alterar a previsão de adiantamento de custos de defesa, além da possibilidade de reembolsar somente ao fim da demanda, exceto para casos urgentes. Porém, ela não vê o aumento de sinistralidade como algo negativo. “Seguros estão aí para serem utilizados e o sinistro é a melhor forma de aprimorarmos os clausulados, a subscrição, a precificação e, ainda, difundirmos a cultura do seguro por meio de um produto tão importante como o D&O. Trata-se de um processo normal e saudável para a maturidade do mercado como um todo”, avalia.
Segundo Alvaro Igrejas, no âmbito operacional, já houve algumas mudanças no D&O após a Lava-Jato. Uma delas foi a sublimitação de coberturas. “Antigamente, os honorários de advogados eram 100% da apólice e, hoje, estão limitados a 40% ou 50%, com a inclusão de franquias”, disse em sua palestra no evento do Consulado Britânico. Em sua opinião, a subscrição está mais rígida e os underwriters das seguradoras passaram a analisar toda a estrutura acionária das empresas. “Hoje, o processo é mais demorado, porque requer a investigação das ramificações da empresa, inclusive de subsidiárias para detectar se existe algum envolvimento com os casos de corrupção apurados”, disse. Mas não é apenas a corrupção que afeta o D&O, também os processos na CVM, tributários e trabalhistas tornam os executivos mais expostos. Segundo Igrejas, hoje, dificilmente, existe companhia de capital aberto em que seus executivos não respondam processos, sobretudo na CVM. “Tenho clientes com 6 mil processos cíveis e com 3 mil trabalhistas”, informou. Sua queixa, entretanto, se refere ao “dever do segurado de informar à seguradora todos os processos em andamento”, sob pena de negativa de indenização. “Isso é impossível”, disse.
Opções
A complexidade, cada vez maior, do mundo dos negócios, que também está mais globalizado e conectado, expõe organizações e pessoas a diversos riscos. Mas, quais produtos de seguros oferecem proteção contra esses riscos? A resposta, segundo Gustavo Galrão, está no mapeamento de riscos. Esta é a solução que ele indica, especialmente, para o seguro D&O. “Uma vez corretamente mapeados, o gestor do risco poderá buscar as melhores soluções para o gerenciamento, tais como políticas e sistemas de controles internos; práticas de governança corporativa; políticas de hedge (proteção do patrimônio da companhia a oscilação de preços de mercado); e, inclusive, apólices de seguro”, diz. Para Galrão, o seguro D&O brasileiro é pouco maduro em relação a outros mercados, como o americano e o inglês. Mas, reconhece que a comparação é difícil. “A diferença ainda é muito grande e parte da explicação é histórica”, diz. Ele observa que o mais interessante nessa diferença é exatamente a oportunidade de crescimento do mercado nacional. “Enquanto mercados mais maduros
penam para apresentar crescimento, mercados emergentes como o do Brasil demonstram um enorme potencial de crescimento e se tornam muito atrativos aos grandes grupos seguradores multinacionais”, diz.
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