D&O – Segurado perde ação e negativa de indenização é mantida pelo TJ

Um segurado teve seu sinistro de D&O negado pela seguradora por se tratar de conduta excluída de cobertura: ato doloso. Inconformado com a decisão da seguradora ingressou com ação judicial.

Em primeira instância a ação foi julgada improcedente pois ficou comprovado o envolvimento do segurado na “Operação Lava Jato”, com depoimento e confissão do administrador na conduta de práticas ilícitas. Ele foi condenado a pagar honorários de sucumbência de 15% sobre o valor da causa.

Insatisfeito, recorreu da decisão. Os desembargadores 32ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo observaram que o segurado tinha conhecimento, antes da contratação da apólice, que a empresa em que ele é diretor fora constituída para fins ilícitos, portanto não há cobertura securitária uma vez que o seguro D&O não cobre ilícitos dolosos. Majorou os honorários sucumbenciais em 20%.

Essa decisão comprova que o objetivo do seguro D&O não é proteger atos dolosos criminosos, tampouco administradores agindo com má-fé, e sim gestores que estão exercendo seus cargos regularmente e que podem ter suas decisões questionadas as quais colocam em risco seu patrimônio pessoal.

Lava-jato aumenta procura por D&O mesmo com restrição de cobertura para corrupção

Em recente matéria publicada no jornal Valor Econômico fora noticiado o aumento da procura pelo seguro D&O, em virtude da “publicidade do risco dos administradores” com a operação Lava-Jato.

A operação da Polícia Federal provocou o alerta nos gestores sobre a existência do risco ocasionando a demanda pela contratação da apólice. No entanto, para empresas de alguns setores foram incluídas restrições e alguns imaginam que a apólice ficou quase sem cobertura com essas limitações.

As restrições de cobertura para reclamações cujo objeto seja corrupção não prejudicam a amplitude de garantias da apólice. Os riscos não se limitam apenas a Lei Anticorrupção. Há uma séries de artigos de lei que preveem a possibilidade de atingir o patrimônio pessoal dos gestores em várias situações. O Código de Defesa do Consumidor, por exemplo, dispõe o seguinte texto no § 5° do artigo 28:

“poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores”.

Ou seja, o obstáculo ao ressarcimento dos consumidores, já é o suficiente para atingir o patrimônio pessoal dos administradores para garantir a indenização. Veja que não há necessidade de comprovar o erro de gestão, a responsabilidade é objetiva, independe de culpa!

Mas o risco não se restringe somente ao CDC, tem mais uma série de leis que atribuem responsabilização a pessoa física,  seja ela gestora de qualquer empresa, e não somente a executivos de empresas de capital aberto, instituições financeiras ou que possuem fiscalização de agências reguladoras, como supõe a maioria.

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Matéria Valor Econômico

Operation Lava Jato and D&O Insurance

Since news of the operation Lava Jato (“Car Wash”) started appear in the press, I heard various comments connecting it to D&O insurance.

The most common comments come from those against this type of protection and believe that a D&O policy is designed to protect corrupt politicians, marginally running businesses and always looking for ways to get around the law. Besides knowing that there are some executives that painstakingly seek economic advantage to the detriment of ethics and the law, this conduct cannot be considered to be something adopted by the majority of administrators.

These executives could have the costs incurred until final decision covered by policy, but should they be sentenced for any deed, they will have to refund everything paid out by the insurer. The insurance doesn´t cover malice or bad faith. More than an exclusion of products, this is a statute of the Civil Code and a rule of SUSEP.

Another conclusion that can be drawn following the operation is the “construction company risk”. Many insurers are seeing prominent risks for all construction companies, refusing companies in this financial area or over-raising the premium for this risk.

This is treated as a true premise with a false conclusion. In the end, not all construction companies have corrupt executives and it is not enough that a company has financial activities in areas other than construction for us to conclude that the “corruption” risk is less or non-existent.

The writing should analyze the characteristics of each risk. We cannot adopt generic criteria. This method cannot be applied in the analysis of large risks as is adopted in mass areas. It is necessary to understand if the company, no matter in what area, has a large part of its bidding revenues. When a potential risk is identified, it may be necessary to exclude any event arising from corruption from the cover. It is better to “treat” the risk to generalize and leave many administrators without any options of protection.

The most important aspect of this operation is the possibility of professionalizing the criteria for acceptance for many insurers. This is an area that is growing considerably with low rates in Brazil and many companies start to offer this product seeing it as being profitable. This caused a large offering for an average demand, resulting in premiums inferior to the risk.

The risk should be very well evaluated at the moment of acceptance, as this product is directly impacted by politics and the economy, as well as of course of individual claims that are not communicated to the insurer due to lack of knowledge of brokers and clients in how to use the policy. The Lava Jato operation will certainly result in an expressive rise in rates for the market. I hope that this grand event is considered a factor of the maturing of the Brazilian market. What some companies don´t notice is how much a given policy will add to their results and how much exposure they will have to the risk. This should be the other way around! Almost all risks are acceptable when correctly assessed and priced.

In summary, the D&O doesn´t serve to protect criminals, nor is it an area without risks that aids companies to increase revenue without exposure and principally, their acceptance cannot be generalized and superficially analyzed. The Lava Jato operation doesn´t alter the risk of Brazilian companies for D&O insurance. The risk always existed and was duly measured by insurers whose writing prioritizes the technical assessment to the commercial result. The others will have to adjust to continue operating in this complex area.

D&O – Efeitos da prescrição criminal no D&O

Ontem o Valor Econômico publicou uma matéria analisando a possibilidade dos acusados na Operação Lava Jato não serem condenados pelos eventuais crimes praticados.

Isso aconteceria porque no sistema jurídico brasileiro os acusados podem recorrer das decisões judiciais até o STF.

Os passos recursais são os seguintes: há uma primeira condenação do juiz de primeira instância da qual cabe recurso ao tribunal. Entre a interpelação do recurso e a análise dos desembargadores do TJ decorrem alguns anos. Após a publicação do acórdão (decisão dos desembargadores do TJ) há a possibilidade de recurso desta decisão para o STF, e novamente serão necessários mais alguns para que o pedido seja apreciado e o acórdão do STF seja publicado.

Nesse ínterim pode ocorrer a prescrição do suposto crime investigado. Isso significa que o réu não poderá mais ser condenado pela eventual conduta delituosa.

E qual seria a relação entre prescrição criminal e o seguro D&O?

Quando o executivo é processado criminalmente pela prática de conduta dolosa, ele tem direito ao adiantamento dos custos de defesa até o trânsito em julgado da decisão. A seguradora antecipará o pagamento dos honorários advocatícios e no caso de condenação dolosa ou confissão o administrador terá de devolver os valores adiantados à seguradora. Afinal o seguro não cobre atos criminosos.

O problema da prescrição é que os acusados que de fato praticaram a corrupção deixarão de ser condenados e as seguradoras não serão ressarcidas.

Talvez o mercado tenha de mudar as condições ofertadas no D&O para evitar acentuadas perdas com corrupção, uma vez que dificilmente será possível conhecer o resultado de um processo desta natureza.

Alguns podem se perguntar, se o D&O não cobrir os custos de defesa de corrupção o administrador ficará vulnerável e a apólice perderá sua eficácia protetiva.  Não é o caso. A apólice protege o executivo, por exemplo, da responsabilidade objetiva prevista no CDC, dos atos culposos tributários, dos processos criminais frequentes em acidentes de trabalho, práticas trabalhistas indevidas, custos de defesa ambientais entre muitas outras coberturas.

Além do que, pelas recentes operações da Polícia Federal e pelo teor dos acordos de delação premiada, temos notado que infelizmente a corrupção é um modos operandi de muitos executivos para garantir a participação em contratos públicos e o seguro não pode servir de instrumento de auxílio desta prática para estes executivos.

http://www.valor.com.br/politica/4028972/excesso-de-recursos-pode-esvaziar-condenacoes

D&O – Reflexos da operação Lava Jato na contratação de conselheiros

Na última quinta-feira a jornalista Letícia Arcoverde fez uma matéria no Valor Econômico sobre os reflexos da Operação Lava Jato para Conselheiros.

Após as denúncias de irregularidades na administração da Petrobrás e do Grupo X, o mercado brasileiro perdeu a confiança de alguns investidores.  Mas os reflexos da insegurança gerada não se limitam apenas aos investidores. Muitas empresas cujos negócios apresentam maior risco, especialmente àquelas que prestam serviço para o governo, estão com dificuldades de encontrar profissionais dispostos a assumir o cargo de conselheiro.

Segundo a matéria, o medo de colocar o próprio patrimônio em risco é a segunda razão mais justificada pelos profissionais ao recusar o convite para assumir o cargo de conselheiro.

Uma ferramente para diminuir este risco é a contratação de uma apólice D&O. A empresa pode contratar este seguro e oferecer uma proteção aos seus executivos e conselheiros.

Caso a empresa não contrate, os próprios conselheiros e executivos podem exigir a contratação e apresentação de uma apólice de D&O, antes de assumir o cargo e claro, acompanhar pessoalmente a renovação a fim de ter a certeza que seu patrimônio permanecerá protegido durante todo o período de sua gestão.

http://www.valor.com.br/carreira/3963030/lava-jato-espanta-candidatos-para-vagas-em-conselhos

D&O – Efeitos da delação premiada

Diariamente tem sido noticiado que executivos denunciados na operação Lava Jato, estão firmando acordos com o Ministério Público Federal a fim de auxiliar na elucidação de todos os crimes praticados nos contratos de obras públicas.

Este acordo, fundamentado no instituto da delação premiada, consiste no acusado detalhar sua participação e de outros envolvidos recebendo em troca redução da pena, ou aplicação dela em regime diferenciado.

E qual seria a relação da “delação premiada” com o D&O? Isto afetaria alguma cobertura?

No post desta semana sobre o D&O e a operação Lava Jato, escrevi que a regra geral da apólice é reembolso dos custos de defesa até o transito em julgado da decisão. Caso a decisão atribua a prática de um crime doloso ao segurado, este perde a cobertura e tem de devolver todos os valores adiantados pela seguradora.

Um detalhe muito importante é que além da condenação transitada em julgado outra causa de exclusão de cobertura é a confissão.

Ora, a delação premiada é uma confissão. O delator não é uma inocente testemunha. É um criminoso que pode fornecer detalhes de como o crime fora praticado, os valores desviados, bem como a identidade dos demais corruptos e corruptores.

Com os acordos de delação premiada, a seguradora detentora do risco tem de cessar qualquer pagamento e utilizar todos os meios legais de recuperar os custos adiantados. Isto é claro para os administradores que celebraram o acordo de delação. Caso exista outros executivos denunciados que não participaram da delação e nada confessaram, eles continuam com seus “sinistros” sendo regulados até decisão judicial final.

Todos os textos anteriormente publicados, tratavam-se de exemplos de cobertura. Este é um exemplo de risco excluído. Mas não é uma exclusão ruim, um ponto de atenção para segurados e corretores;  é uma exclusão que evidencia a seriedade do mercado segurador. Nenhum produto securitário tem o objetivo de amparar atos criminosos, inclusive o D&O.

http://www.valor.com.br/politica/3932386/executivos-citam-obras-da-gestao-lula-em-delacao

D&O – Operação Lava Jato e o Seguro D&O

Desde que a operação Lava Jato começou a ser divulgada ouvi diversos comentários relacionando o evento ao seguro D&O.

O mais comum vem daqueles que são contra este tipo de proteção e entendem que uma apólice D&O tem como objetivo proteger executivos corruptos, que administram as empresas marginalmente, sempre encontrando meios de obter vantagem infringindo a lei. Apesar de sabermos que há alguns executivos que dolosamente buscam vantagem econômica em detrimento da ética e da lei, essa conduta não pode ser considerada generalizada, tampouco adotada pela maioria dos administradores.

Estes executivos poderão ter seus custos de defesa cobertos pela apólice até trânsito em julgado da decisão, mas caso a condenação por um ato doloso sobrevenha, eles terão de devolver todos os valores adiantados pela seguradora. O seguro não cobre dolo e má-fé. Isto mais que uma exclusão dos produtos é uma determinação do Código Civil e de circular da SUSEP.

Outra conclusão pós operação Lava Jato é o “risco construtora”. Muitas seguradoras estão visualizando um proeminente risco para todas as construtoras, declinado a aceitação para empresas desta atividade econômica ou elevando demasiadamente a taxa do prêmio para este risco.

Trata-se de uma premissa verdadeira, com conclusão falsa. Afinal nem toda construtora tem executivos corruptos e não basta que a empresa tenha atividade econômica diferente da construção para concluirmos que o risco “corrupção” é menor ou inexistente.

A subscrição deve analisar as características de cada risco. Não podemos adotar critérios genéricos. Este método não pode ser aplicado na análise de grandes riscos como é adotado nos ramos massificados. É preciso entender se a empresa, qualquer que seja sua atividade, tem grande parte de suas receitas de licitações. E quando identificado o potencial risco talvez seja necessário excluir de cobertura qualquer evento decorrente de corrupção. É melhor “tratar” o risco a generalizar e deixar muitos administradores sem qualquer opção de proteção.

O mais importante desta operação é a possibilidade de profissionalizar os critérios de aceitação de muitas seguradoras. Este é um ramo que vem crescendo consideravelmente com uma baixa sinistralidade no Brasil e muitas Companhias passaram a ofertar este produto por vislumbrar um ramo rentável, que “não gera sinistro”. O que ocasionou uma grande oferta para uma mediana demanda, resultando em prêmios inferiores ao risco suportado.

O risco deve ser muito bem avaliado no momento da aceitação, pois este produto é diretamente impactado pela política e economia, além é claro de sinistros pontuais que não são comunicados à seguradora pela falta de conhecimento dos corretores e segurados em como utilizar a apólice. A operação Lava Jato certamente resultará em um expressivo aumento da sinistralidade para o mercado. Espero que este grandioso evento seja considerado um fator de amadurecimento do mercado brasileiro. Que algumas Companhias deixem de observar quanto de prêmio determinada apólice agregará ao seu resultado e sim quanta exposição terá ao aceitar determinado risco. A conta tem de ser inversa! Quase todo risco é aceitável quando corretamente avaliado e precificado.

Em suma, o D&O não serve para proteger criminoso, tampouco é um ramo sem riscos que auxilia as companhias a aumentar a receita sem exposição e principalmente, sua aceitação não pode ser generalizada e superficialmente analisada. A operação Lava Jato não altera o risco das empresas brasileiras para o seguro D&O. O risco sempre existiu e foi devidamente mensurado pelas seguradoras cuja subscrição prioriza a avaliação técnica  ao resultado comercial. As demais terão de se ajustar para continuar a operar neste complexo ramo.